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구글에서 검색되는 '곰탕집 추행'과 관련한 사진들.

신문지상에 성희롱, 성추행 그리고 성폭력이라는 용어가 자주 등장한다. 이들 용어에 대한 정확한 정의와 이해가 필요한데도 함부로 쓰이고 있다.
 
먼저 ‘성희롱’은 성적인 언행으로 상대방으로 성적 불쾌감을 불러일으키는 행위를 말한다. ‘성추행’이라고 하면 성적인 신체접촉을 통하여 성적인 수치심을 불러일으키는 것을 의미한다. 여기에 ‘기습추행’이라는 용어가 등장한다. 이는 순간적으로 기습적인 성적인 접촉으로 상대방이 성적인 수치심을 일으키게 하는 것을 의미한다.
 
또한 ‘성폭행’이라는 용어는 강간 등과 같이 강제적으로 성적인 행위에 이르러는 것을 의미한다. 과거에 ‘강제추행’의 경우는 성폭행에 준하는 성추행을 의미하였으나 점차 그 의미가 확대되어 단순 성추행을 포함하고 나아가 기습추행까지도 포함하는 것으로 해석하고 있다. 문제는 단순한 기습추행의 경우에는 과거 경범죄 등으로 취급 되었으나 지금은 강제추행으로 보아서 징역 10년 이하의 중형에 처하도록 분류되고 있다는 점이다. 이렇다 보니 대법원의 양형기준에 따라서 기본적으로 징역 6개월에서 2년 정도의 양형기준이 설정되어 있다.
 
따라서 단순히 엉덩이를 손으로 잡은 행위로 알려진 ‘곰탕집 추행’의 경우 상대적으로 성적 추행의 정도가 미약하나 자백하는 등 ‘개전(改悛)의 정이 없다’고 보아, 감경사항과 가중사항을 서로 상쇄시켜, 판사는 기본 양형기준에 따라 징역 6개월을 선고한 것으로 보인다.
 
그러나 강간 등의 경우에도 합의가 되면 집행유예 등의 형의 선고가 내려지는 경우도 있는 현실에 비추어 보면 기습추행의 경우 단지 무죄를 주장한다고 하여 일반적인 강제추행의 기준으로 이를 실형에 처하는 것은 일반적이고 상식적인 법 감정에 비추어 납득하기 어렵다.
 
추행의 의사부분도 재판부에서 만연히 행위에서 이를 추론하고 달리 현장에서의 목격자 등의 진술을 배척하여 오로지 피해자의 주장에만 의존하여 유무죄를 판단하는 현실에 비추어보면 앞으로도 많은 법리상의 논란의 소지가 적지 않다.
 
그리고 피해자가 행여 착각을 하는 경우에 달리 피해자가 스스로 이를 번복하지 아니하면 피고인으로서는 달리 어떻게 할 방법이 없다. 오히려 피고인이 “추행의 의사가 없었다”고 강변하다가 ‘개전의 정이 없다’는 이유로 실형의 가능성만 키운다.
 
특히 공중밀집장소에서 기습추행의 경우에는 필연적으로 억울하게 중형을 받고 전과자를 양산하게 될 가능성이 높다. 게다가 추행사건의 경우에는 공탁을 할 방안도 없다. 그럼에도 합의를 요구한다.
 
실제 기습추행은 상호 합의 가능성은 상대적으로 낮다고 할 수밖에 없다. 이런 상황에서 합의가 안 되고 달리 공탁의 방법이 없는 상태에서 피고인으로서는 중형을 면하기 어렵다. 실로 중세(中世)와 같이 무서운 시대에 살고 있다는 느낌이 강하게 든다.
 
獨, 심각한 기습추행의 경우만 강제추행으로 취급
 
독일의 경우 기습추행은 심각한 경우에 한하여 강제추행으로 취급하는 것으로 알려져 있다. 이와 비교해 우리나라는 현행 기습추행에 대한 양형기준이 너무 높다고 본다. 피고인이 피해자의 진술에 대한 탄핵을 하고자 반대신문을 하는 경우에 2차 피해 등의 이유로 이를 차단할 가능성이 높다. 그렇다면 피고인에게 헌법상 보장된 방어권을 어떻게 보호할 것인가? 나아가 더욱 심각한 점은 현행 형사재판의 경우는 검찰에서 기소를 하면 법원에서는 수사기관을 존중하여 일응 죄가 있는 것으로 추정하는 분위기인 것이 현실이다. 피고인이 무죄라는 점을 명확하게 입증하지 못하면 유죄의 판결이 내려질 가능성이 높다는 의미다.
 
더욱이 무죄를 주장하면 ‘개전의 정이 없다’는 이유로 중형을 면치 못한다. 이런 이유에서 곰탕집 추행사건은 1심에서 실형이 내려진 것으로 보인다. 어쩌면 이 같은 형량이 일반 상식선에서 수긍할 수 없음은 자명하다고 본다.
 
그러나 재판부는 형사사건에서 검사의 입증의 정도가 “합리적인 의심을 배제할 정도”의 강한 입증이 필요함에도 불구하고 마치 민사사건처럼 단순히 “증거의 우위”에 의한 판단을 하고 있는 것 같아 보여서 심각성이 있어 보인다.
 
특히 국민참여재판에서 배심원이 전원일치로 무죄 평결을 내렸음에도 법원이 유죄의 판단을 하는 사안을 보면 형사사건의 입증의 정도를 잘못 이해하고 있다는 생각마저 든다. 배심원 전원이 무죄라고 사실인정을 한 사안을 어떻게 “합리적인 의심을 배제할 정도”의 입증에 이르렀다고 보아 유죄 판결을 내릴 수 있을 것인가?
 
필자의 30여년 간의 법조계 경험에 비추어도 도저히 납득하기 어렵다. 이러한 의문은 어떻게 해소할 것인가? 공개 토론마저 제안하고 싶을 정도이다. 그리고 재판부가 피해자의 진술이 가장 중요한 증거인 상황에서 2차 피해라는 이유로 피고인의 반대 신문권을 제대로 보장하지 아니한다면 피고인의 헌법상의 인권을 어디에서 찾을 것인가? 이 부분에 대하여 법원은 명확한 해답을 제시하여야 할 것이다.
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