/ photo by 뉴시스
남경필 후보가 ‘형수 욕설’을 공개적으로 거론했다. 상대 후보는 남 후보와 이를 유포한 불특정 네티즌들에게 민사책임과 형사책임을 묻겠다고 한다.
 
문제가 되고 있는 녹음 파일은 6년 전에 녹음된 것이며, 그 후 법원에서는 해당 녹음 파일을 공개한 것은 명예훼손에 해당하는 것이며, 공개한 행위자에게 비방의 목적이 있다고 인정하는 판결을 선고했다.
 
이재명 후보는 이러한 판결에 근거하여 남 후보의 발언은 명예훼손에 해당하며, 네거티브 전략이라고 주장하고 있다. 반면, 남 후부는 도민들의 알 권리이며 후보에 대한 인격 검증이라고 반박하고 있다.
 
공직선거법은 상대 후보에 대한 허위사실공표죄와 후보자비방죄를 처벌하는 조항을 두고 있다. 녹음 파일이 실제 존재하고 있다면, 허위사실공표죄는 문제가 되지 않고, 후보자비방죄에 해당하는 지 여부가 문제된다. 그리고 형법상 명예훼손죄의 성립 여부가 문제된다.
 
공직선거법 제252조는 후보자비방죄를 규정하고 있다. 당선되지 못하게 할 목적으로 연설이나 방송 등의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
 
민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 공직선거에서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이다. 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다.
 
후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다(서울중앙지방법원 2015. 4. 23. 선고 2014고합1415 판결).
 
후보자비방죄에서 ‘비방’이란 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다.
 
한편, 위 조항 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 한다.
 
반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결).
결국 남 후보의 녹음 파일 공개행위는 그것이 공공의 이익에 관한 것인지, 동기 자체가 공익 목적인 것인지 여부에 따라 후보자비방행위에 해당되는 것인지, 아니면 위법성이 조각되는지가 판단될 것이다.
 
다만, 후보자 본인의 공개행위와는 달리 일반인이 녹음 파일을 인터넷을 통해 공개하는 행위는 공익 목적이라기 보다는 비방 목적이 더 많은 비중을 차지한다고 보여질 가능성이 있으므로 조심하여야 한다.
 
그러나 아무리 공익 목적이라고 해도 지나치게 개인적인 사생활에 관한 문제를 여과 없이 무조건 공개하는 것은 법적인 공방을 떠나 선거윤리적으로 문제가 있을 수 있는 것도 사실이다.
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